NOVA PROBLEMÁTICA TRIBUTÁRIA: É ou não é devido o recolhimento do DIFAL no ano de 2022?

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NOVA PROBLEMÁTICA TRIBUTÁRIA: É OU NÃO É DEVIDO O RECOLHIMENTO DO DIFAL NO ANO DE 2022?

O ano de 2022 inicia com mais uma problemática na seara tributária. Desta vez, referente ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, o DIFAL. A problemática adveio com a sanção presidencial da Lei Complementar nº 190, ocorrida em 04 de janeiro de 2022, realizada na véspera do seu prazo final. 

Há muito tempo é conhecida a necessidade do recolhimento do DIFAL, composto pela diferença entre a alíquota do ICMS para operações internas no Estado de destino e a alíquota interestadual, em operações destinadas a consumidores finais localizados em outros Estados. Esta obrigação, rotineira na vida empresarial, passou, agora, por importantes modificações com a Lei Complementar nº 190/2022.

Recorda-se que em 2021, após intenso contencioso judicial, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário nº 1287019 em sede de repercussão geral e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, editando o Tema nº 1093, onde restou definida a: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”.

Em outas palavras, o STF julgou pela inconstitucionalidade da exigência do recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais onde o destinatário é consumidor final, tendo em vista a inexistência de Lei Complementar, em âmbito nacional, que assim disciplinasse. 

A decisão concluiu ser indevida a exigência do DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional nas operações de venda ao consumidor final. E seus efeitos foram modulados para que as empresas optantes pelos regimes do Lucro Real e Lucro Presumido, somente se beneficiassem da inconstitucionalidade reconhecida a partir de 2022, caso não houvesse a publicação da lei ainda em 2021.

Nesta linha, a Lei Complementar nº 190/2022, legitima a cobrança realizada há muito tempo pelos Estados. Contudo, existem formalidades jurídicas a serem cumpridas que implicam em possíveis distorções que deverão ser enfrentadas pelos Contribuintes.

Devido a data da sanção da Lei Complementar ter ocorrido após a virada do exercício financeiro, eventuais leis estaduais que forem instituídas em 2022 para a cobrança do DIFAL, somente poderão entrar em vigor a partir do exercício subsequente, ou seja, a partir de 2023, com base no Princípio Constitucional da Anterioridade Anual. Diante disso, com base nos alicerces constitucionais, é plenamente possível buscar amparo judicial para que a empresa recolha o DIFAL tão somente no próximo exercício financeiro, qual seja, no ano de 2023.

Na contramão, os Estados de São Paulo, Paraná e Rio Grande do Sul, por exemplo, se anteciparam e publicaram Leis prevendo a cobrança do DIFAL no final de 2021, antes mesmo da publicação de Lei Complementar nº 190/2022, contudo, as respectivas normas não respeitaram as previsões constitucionais, assim, a cobrança, caso realizada no ano de 2022, se mostra inconstitucional.

Ante o cenário atual é interessante que as empresas pleiteiem medida judicial preventiva, para evitar o recolhimento do DIFAL para o ano de 2022, desonerando a carga tributária e fomentando as operações interestaduais.

Autores: Luiz Guilherme Gouveia Sperandio e Tâmara Furlaneto